������������������������������������������������������������������������l������������������������������������������������������������������������nky    Objasnn a doplnn nabdky

Objasnění a doplnění nabídky

Vyšlo dne 6. ledna 2023, autor: Ing. Petr Vrbka.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zveřejnil na svých stránkách obecné stanovisko k aplikaci § 46 ZZVZ, doplněné několika rozhodnutími k téže problematice. Vybrané příklady tam uvedené však představují nekomplikované situace, se kterými si každý, alespoň trochu znalý zadavatel poradí. Přesto lze metodické stanovisko Úřadu vnímat pozitivně jako návod k správnému postupu zadavatele. Celé stanovisko naleznete na stránkách Úřadu.

1. Žádost o objasnění či doplnění nabídky podle § 46 ZZVZ

Zákon dává v ustanovení § 46 odstavec 1 ZZVZ každému zadavateli možnost vyžádat si objasnění či doplnění nabídky o další údaje, doklady, modely či vzorky. Pro aplikaci takové žádost nemá zákon žádná omezení. Pouze v ustanovení odstavce 2 je upřesnění, že nabídka může být doplněna o údaje či doklady, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Přitom zákon objasnění či doplnění nabídky váže na žádost zadavatele, kterou ponechává na vůli zadavatele. Z několika rozhodnutí Úřadu i z judikatury příslušného soudu vyplývá, že nelze-li údaj či doklad v nabídce jednoznačně, s naprostou jistotou posoudit jako vadný, tedy pokud z nabídky vyplývá určitá nejasnost, která nedovoluje jednoznačně vyslovit závěr, zda zadávací podmínka je či není splněna, měl by zadavatel žádost dle § 46 učinit vždy. Smyslem zákona je co nejširší soutěž mezi dodavateli a zadavatel by neměl vylučovat účastníka zadávacího řízení jen pro nějakou formální nepřesnost nebo pochybení v jeho nabídce. ZZVZ rozlišuje mezi objasněním nabídky, tedy upřesněním či vysvětlením v nabídce existujícího údaje či dokladu a mezi doplněním nabídky, tedy dodáním nového údaje či dokladu, kdy v rámci doplnění nabídky ZZVZ vylučuje, aby doplněno bylo cokoliv, co se vztahuje ke kritériu hodnocení. Žádost o objasnění lze tedy učinit k jakémukoliv údaji v nabídce, žádost o doplnění pak jen k těm, které se vztahují k podmínkám účasti v zadávacím řízení a zejména k podmínkám kvalifikace dodavatele, nikoliv k těm údajům či dokladům, které mají být podle pravidel hodnocení předmětem hodnocení.

Byť je podání žádosti formulováno jako fakultativní, tedy jako právo zadavatele, nelze než doporučit, aby zadavatel takovéto právo využíval v maximální míře, má-li být jeho postup následně shledán jako objektivní a transparentní. K tomu se následně váže i zásada rovného zacházení, kterou je zadavatel povinen v zadávacím řízení respektovat. Požádal-li zadavatel některého účastníka zadávacího řízení o objasnění či doplnění jeho nabídky, musí shodným způsobem přistupovat i k ostatním účastníkům zadávacího řízení, u nichž se vyskytla shodná či podobná nejasnost v nabídce. Obdobné je to i s opakováním žádosti o objasnění či doplnění nabídky. Pokud objasnění či doplnění nabídky na základě žádosti zadavatele některého účastníka řízení není jednoznačné a nejasnost nadále přetrvává, může zadavatel učinit opakovanou žádost o objasnění či doplnění nabídky, pokud tak učiní, měl by dát stejnou možnost i všem ostatním účastníkům řízení, které o objasnění či doplnění nabídky požádal. Úřad zde ve svém stanovisku rozlišuje způsob a obsah reakce dodavatelů na podanou žádost a má za to, že dodavatel, který na původní žádost nereaguje, již nemusí být následně vyzýván další opakovanou žádostí, ale takový postup má charakter nerovného zacházení, protože není znám důvod „nereakce“ takového dodavatele.

Závěr:

Je-li v nabídce obsažena určitá nejasnost měl by zadavatel vždy postupovat dle § 46 odstavec 1 ZZVZ a zaslat takovému dodavateli žádost o objasnění či doplnění nabídky. Pouze v případě, kdy je z nabídky zcela patrné, že podmínka účasti splněna dodavatelem není, lze vyloučit dodavatele i bez žádosti dle § 46 ZZVZ. Chybí-li v nabídce údaj nebo doklad vztahující se k podmínkám účasti v zadávacím řízení, je na zvážení zadavatele, zda takového dodavatele vyzve k doplnění chybějícího dokladu či údaje dle § 46 ZZVZ nebo takové dodavatele rovnou vyloučí. Z hlediska jednání řádného hospodáře a principům 3E však nelze veřejným zadavatelům než doporučit odeslání žádosti dle § 46 ZZVZ i v tomto případě.

2. Objasnění či doplnění nabídky ve vztahu ke kvalifikaci dodavatele

Kvalifikace dodavatele prokazuje, že dodavatel je podle podmínek zadávacího řízení odborně a profesně schopen splnit zadávanou veřejnou zakázku. Nijak se nedotýká předmětu plnění veřejné zakázky ani podmínek jejího plnění, tedy ani kritérií hodnocení nabídek. V případě nejasností v kvalifikaci dodavatele by tedy zadavatel měl využít práva daného mu zákonem a vyžadovat objasnění či doplnění kvalifikace dodavatele. Otázkou pak zůstává, v jakém rozsahu může dodavatel na základě výzvy zadavatele svou kvalifikaci doplňovat či měnit. Že nejde o změnu nabídky výslovně říká § 46 odstavec 2 věta poslední ZZVZ. Existuje i judikatura (např. rozsudek č. j. 31Af 73/2020-178 Krajského soudu v Brně), podle které je přípustné, aby dodavatel doplnil v rámci objasňování a doplňování kvalifikace i nového poddodavatele, novou referenční zakázku či zakázky nebo nového člena týmu, byl-li zadavatelem požadován. V odůvodnění rozsudku soudu se mimo jiné píše:

Podstatně jiná situace je u nehodnocených kritérií – typicky u podmínek účasti v zadávacím řízení, včetně podmínek kvalifikace [viz § 28 odst. 1 písm. a) bod 1. ZZVZ a § 37 ZZVZ]. Podmínky účasti hodnotícím kritériem sloužícím k porovnávání nabídek nejsou, nýbrž jsou (jen) minimálním požadavkem, který musí splnit všichni účastníci zadávacího řízení. Na základě podmínek účasti tak nedochází k soutěžení mezi uchazeči kupř. v tom smyslu, že kdo (z těch co prokáží splnění podmínek účasti) lépe splní podmínky účasti, ten získá zakázku. Buď uchazeč splní podmínky účasti (pak jeho nabídka může být porovnávána s ostatními dle stanovených hodnotících kritérií) či nesplní (pak nemůže zakázku získat). Nabídky uchazečů jsou porovnávány výhradně podle jejich ekonomické výhodnosti (§ 114 odst. 1 a 2 ZZVZ) a zadavatel je (dle § 122 odst. 1 ZZVZ) povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek (za kumulativního splnění podmínek účasti na jeho straně). Z toho plyne, že pokud uchazeč prokáže splnění podmínek účasti až v důsledku vlastního zásahu do své nabídky (po výzvě dle § 46 odst. 1 ZZVZ), nemá to vliv na hodnotící kritéria nabídek, tj. ani jej to bez dalšího nepředsune před ostatní uchazeče. Značí to „jen“, že uchazeč zůstává v zadávacím řízení a jeho nabídka může být porovnávána s nabídkami ostatních uchazečů podle kritérií stanovených k hodnocení nabídek. Smyslem výzvy dle § 46 odst. 1 ZZVZ je umožnit zadavatelům získat ekonomicky nejvýhodnější nabídku, s čímž by nebylo plně v souladu automatické vyloučení účastníka, který předloží ekonomicky nejvýhodnější nabídku, ale do uplynutí lhůty k podání nabídek se mu nezdaří (z toho kterého důvodu) prokázat splnění podmínek účasti stanovené zadavatelem.

Je tedy věcí dodavatele, jakým způsobem bude reagovat na výzvu zadavatele k objasnění či doplnění nabídky a je povinností zadavatele, k takovému případnému doplnění při posouzení nabídek přihlížet. Je to zcela logické. Zájmem zadavatele je získat ekonomicky nejvhodnější nabídku prostřednictvím maximálně širokého okruhu dodavatelů, je tedy zájmem zadavatele i z hlediska řádného hospodáře umožnit účast v zadávacím řízení co nejvyššímu počtu kvalifikovaných dodavatelů a činit tedy takové kroky, které tento okruh významně nezúží.

Závěr:

V otázce kvalifikace dodavatele je vhodné v maximální šíří využívat práva zadavatele na objasnění a doplnění nabídky. Zadavatel bude obtížně obhajovat, proč takového práva nevyužil, zejména pokud bude vylučovat dodavatele s ekonomicky nejvhodnější nabídkou.

3. Objasnění či doplnění nabídky ve vztahu ke kritériím hodnocení

Kritéria hodnocení slouží ke vzájemnému porovnání nabídek. Umožnit kterémukoliv dodavateli, aby do kritérií hodnocení zasáhl po uplynutí lhůty pro podání nabídek by znamenalo nebo by mohlo znamenat, že takový dodavatel objasní dotčené kritérium hodnocení již se znalostí hodnot ostatních dodavatelů a spekulativně tak zasáhne do procesu hodnocení nabídek. Proto je takový postup zákonem zapovězen, kdy doplnění nabídky nelze doplnit o nic, co bude následně hodnoceno. Úřad ve svém metodickém pokynu však správně uvádí, že zákaz se vztahuje jen na doplnění nabídky nikoliv na její objasnění. Obsahuje-li nabídka např. rozdílné údaje v hodnocených parametrech, může takový rozpor dodavatel na základě žádosti zadavatele objasnit, ale musí odůvodnit, jak k takovému rozporu došlo a jako důkaz předložit nebo odkázat na nějakou objektivní skutečnost, která jednoznačně prokáže, který z rozdílných údajů je správný (např. technický list výrobce). Pořád je nutné mít na mysli význam objasnění, tedy zájem zadavatele na získání co nejvýhodnější nabídky splňující podmínky zadávacího řízení. Ovšem hranice, kdy lze učinit žádost o objasnění nabídky a kdy nikoliv (žádost vzbuzuje v dodavateli legitimní očekávání, že jeho vysvětlení bude akceptováno) je velmi úzká a vždy je třeba posuzovat každý konkrétní případ zcela individuálně.

Zcela jiná je situace u nabídkové ceny. Ve chvíli, kdy nabídka dodavatele obsahuje na různých místech jinou, rozdílnou nabídkovou cenu, není již možné po uplynutí lhůty pro podání nabídek takovou vadu zhojit, protože tím by dodavateli byla dána možnost vybrat tu nabídkovou cenu, která umožní, aby jeho nabídka byla hodnocena nejlépe. U vad vztahujících se k nabídkové ceně není zadavatel oprávněn vyžadovat objasnění nabídky, ale i zde existují výjimky z daného pravidla. Jde o zcela formální a banální chyby vzniklé většinou chybou lidského faktoru (přehození číslic). Pokud se taková chyba týká jednotek korun, tedy byly zaměněny číslice na posledních dvou místech (místo 34 je 43) a bez ohledu na to, která hodnota je použita jde o nabídku nejvhodnější, pak je zcela logické, že takové objasnění, tedy upřesnění, která z uvedených částek je správná, nemá vliv na výběr dodavatele a takové objasnění by zadavatel měl umožnit. Takový postup je zcela souladný s rozhodovací praxí, viz např. rozsudek NSS sp. zn. 6 As 172/2018. Byť jde o postup, který je opřen o pojmy ne zcela jednoznačné, banální, formální, kdy každý může mít hranici banálnosti nastavenu jinak, jeví se dané posouzení skutečně jako postup dle „zdravého rozumu“, tedy správný. Jiná situace nastane, kdy „překlep“ je v řádu tisíců či desetitisíců a zejména pokud jedna z rozdílně uvedených cen je nejnižší a druhá nikoliv. Takový stav je víceméně nezhojitelný, protože narušuje férovost soutěže.

Závěr:

Objasňování hodnocených kritérií je velmi složité a je nutné k němu přistupovat zcela individuálně, zejména s ohledem na posouzení toho, co může výsledek posouzení zadavateli přinést. V otázce nabídkové ceny je pak objasňování nabídky až na zcela banální chyby nemající vliv na pořadí nabídek zcela zapovězeno s výjimkou případů, kdy je tato situace zadavatelem předvídána již v rámci zadávacích podmínek a zadavatel v případě rozporu v nabídkové ceně dopředu určí tu, která bude pro posouzení a hodnocení rozhodující (např. nabídková cena uvedena v obchodních podmínkách).

4. Objasnění či doplnění nabídky ve vztahu k položkovému rozpočtu

ZZVZ jednoznačně definuje, že za objasnění (nabídky) se považuje i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek. Rozsah a druh provedené opravy zákon nijak nespecifikuje. Jestliže tedy zadavatel při posuzování nabídky zjistí, že položkový rozpočet obsahuje např. neoceněné položky, nebo že některá z položek chybí, může podat takovému dodavateli žádost o objasnění nabídky a dodavatel je oprávněn předložit zadavateli nový, opravený položkový rozpočet, pokud jeho celková nabídková cena zůstane nezměněna. Je logické, že oceněním některých, dříve neoceněných položek, musí dodavatel zasáhnout i do jiných jednotkových cen a upravit je tak, aby celková cena „seděla“. Takové opravy jsou ale přípustné.

Trošku jiná situace nastává, pokud v nabídce dodavatele některý z položkových rozpočtů chybí. Dodavatel musí chybějící doklad doplnit, ale doplnění není, jak již dříve konstatoval ve svém stanovisku Úřad shodné s objasněním. Přitom oprava položkového rozpočtu je pouze objasněním nabídky. Chybí-li jeden položkový rozpočet z několika, pak jeho cena se dá odvodit z dílčích cen ostatních položkových rozpočtů a z celkové nabídkové ceny a doplnění takového položkového rozpočtu do nabídky by mělo být možné, byť se dotýká hodnoceného kritéria – nabídkové ceny, ale nic na něm nemění, jen blíže specifikuje část nabídkové ceny. Obdobný závěr vyslovil i Úřad ve svém metodickém stanovisku.

Závěr:

Postupem podle § 46 ZZVZ lze opravit rozpočet dodavatele, za předpokladu, že celková nabídková cena zůstane zachována.

5. Celkový závěr

Vše výše uvedené je pro většinu zadavatelů jasné a srozumitelné. V případě potřeby je možné se obrátit na zmíněné metodické stanovisko ÚOHS a hledat obdobný příklad, který se zadavateli vyskytne a řídit se dle rozhodovací praxe Úřadu. Jenže praxe přináší celou řadu komplikovaných situací, které tak jasné a srozumitelné řešení nemají. Například tehdy, je-li kritériem hodnocení „kvalita týmu“ a hodnotí se počet referenčních zakázek jednotlivých osob, z nichž část může být současně i kvalifikačním požadavkem. Předloží-li dodavatel u takových osob doklady o jejich referenčních zakázkách a z nich není něco jasné, může zadavatel objasňovat? Vždyť se to vztahuje ke kritériu hodnocení. Takže skutečně je nezbytné zcela individuálně u každé zakázky posoudit, zda jako zadavatel mohu žádost o objasnění učinit a dále posoudit, jaké důsledky pro zadavatele bude mít doručené objasnění či doplnění a poté se dle „zdravého rozumu“ rozhodnout, jak postupovat dál.